[34]立法背景资料还特别提到,国务院办公厅报送对《海岛保护法(草案)》修改意见的函中明确指出,无居民海岛属于国家所有,由国务院代表国家行使所有权是合适的[35]。
[25]同上,导论,第4页。[43]弗莱堡学派所面临的挑战,实际与波斯纳形成了紧密的问题同构性,他们都同样面临新的宪法空间的再造问题,波斯纳和弗莱堡学派都试图在旧的极权主义宪法秩序坍塌的基础上,重新确立一个新的自由宪法,并且都致力于通过一个非国家的经济法律空间的塑造,来重新确立一个国家的宪法基础。
[58] 从三组宪法对话历史时序观察,可以发现其逐渐增强的宪法张力失衡趋势,这说明,自近代以来所建立的威斯特伐利亚民族国家体系正在持续加速的全球化运动中受到挑战和冲击,19世纪所出现的社会系统功能分立趋势(政治、法律与经济系统等)在世界社会的尺度意义上仍然镶嵌于一种非功能分化的民族国家对峙格局之中。这其实也正是阿克曼在《自由革命的未来》一书中所透露出来的最为根本的担忧。单纯移植美国宪法,不能自动带来经济发展,也无法实现阿克曼所设想的平等和自由。而从这种主要由外在于国家的限制理由形成的事实性宪法状态,向一种主要依托于民主制宪的内在于国家的自主道德规范性原则的转向,则是现代政治宪法运动形成的核心标志。从18世纪以来经历的这三波法律全球化运动,也正好对应于从西耶斯的第三等级宪法、施米特的权威自由主义宪法到德沃金的赫拉克勒斯(Heracles)宪法[40]这三波宪法运动。
由于身份政治的解构,社会民主主义已经无法再作为不同权利诉求的衡量标准从而对宪法政治进行整合。既有列宁的社会主义宪法革命,也有罗斯福的新政宪法变革。第二,拉丁美洲国家的法治入宪继续保持了强劲的增多之势。
这个法治原则要求政府行使权力必须符合法律,在政府合法行使权力的时候,法治原则也要求人民服从政府的决定,政府和人民共同守法,法律才是最高的权威。这句话不能仅从字面上来理解,没有人的参与,任何法律都不可能自动运行,法律不像人,它不可能自动产生,更不会自动执行,而必须由人来起草、制定和解释,必须由人将法律的条款一步步精确、细化。因此,对世界各国法治入宪的研究,似乎可以不涉及rule by law的问题。欧洲的3部宪法是《葡萄牙共和国宪法》、《苏维埃社会主义共和国联盟宪法(根本法)》和《西班牙王国宪法》。
更恰当的说法,这可能是普遍性的走向、趋势或时代潮流,所以本文称之为浪潮,而不是历史规律或必然抉择。这一年,可以视为近70年来全球性法治入宪浪潮的起点。
其后,不少国家也承袭了葡萄牙法治入宪的宪制结构。根据笔者的分析和统计,1989至2014年共有130部新出台的宪法(包括宪法修正案和宪法性法律)宣告和确认法治。对这两个方面,都不可能也无必要做到面面俱到,而只需择取相对重要且较具相关性的因素加以讨论。对于宪法的内容而言,它是一个选项、一种抉择或者一种决断。
他们并未说明其共同点是什么,不过他们正是根据对其共同点的认知,才将关于法治或法制(the rule of law or legality)的一般规定视为同一个问题加以回答与考察。这当然也是一种法治国家学说。当然,也有学者将依法治国(依法治理)译为rule by law。否则,就不可能建设社会主义法治国家。
摘要: 近70年来,世界变迁的一个重要趋势是各国的法治化发展,法治入宪成为其主要的制度象征。而1988年的《巴西联邦共和国宪法》,正好是新三波法治入宪浪潮到来的前夜,所以就被笔者确定为第二波法治入宪浪潮的结束点。
作为法治入宪样板,葡萄牙和西班牙对拉丁美洲国家的法治入宪起着举足轻重的引导与推动作用。在其26年的时间中,法治入宪的潮流持续不断。
而本文只着眼于法治入宪一途,来探讨这一浪潮,所以,这个浪潮也可以称之为全球性的法治入宪浪潮,即世界进入了在宪法上确认和宣告法治的时代。二、三波:全球性法治入宪浪潮的基本过程 根据上述判断标准和目前所拥有的宪法文本,笔者认定,在自第二次世界大战结束以来的各国宪法中,共有188部宪法实现了法治入宪。对此,德国的施米特指出:并非人在统治,而是规范和法律在统治。因此,分析框架中所列的种种因素,对各个国家的法治化运动,有强相关性,也有弱相关性。(一)第一波:1946—1976(3月) 根据世界各国的宪法文本,现代世界的法治入宪,起始于第二次世界大战结束后的1946年。其后,荷兰法学家亨克•范•马尔塞文和格尔•范•德•唐(以下称马尔塞文和唐)在《成文宪法——通过计算机进行的比较研究》一书中,将法治或法制(legality)放在一起加以处理。
其中,47个亚洲国家法治入宪的有31个国家,占66%。但在其英文本中,对应短语则都是rule of law。
基于以上考虑,按照世界各国宪法的中英文译本,表明法治入宪的词或词组(短语),主要有以下四组情形: 其一,可以明确认定为法治入宪的词或词组,有法治(rule of law);民主法治(democratic legality);法治国(State of law);法治国家(nation of law、country under the rule of law、law-governed states);民主法治国家(State of Democratic Law);法治的社会主义国家(law-governed socialist State)等。第106条第1款规定:法院应确保行政行为符合法治。
现代世界的法治入宪浪潮,起于何时?又经过了哪些演变阶段?并呈现出怎样的不断推高的态势?回答这些问题,都是从历史的纵向角度来考察法治入宪的全球性浪潮。[19]亚洲的3部宪法是《越南社会主义共和国宪法》、《土耳其共和国宪法》和《菲律宾共和国宪法》。
至于1924年的《苏维埃社会主义共和国联盟根本法(宪法)》确立法制(legality),也只是一个特例。同时,各国的领导人也都纷纷称赞法治,都确认法治不可或缺。因比,在任何一个特定的国家,都会有多重的内在因素促使其实现自身的法治。此外,一些因时间关系未收入《世界各国宪法》等书之中的宪法,包括已经废止的宪法和2012年底之后制定的宪法,也根据其英译本加以考察[6]。
美洲的7个国家是:乌拉圭共和国、特立尼达和多巴哥、巴巴多斯、圭亚那合作共和国、巴哈马国、格林纳达和古巴。在这一前提之下,对这个分析框架的运用,必须注意以下几点:第一,无论是其内部因素,还是其外部因素,都不是单一地而是综合性地发挥其作用。
)所规定的宪制结构实际上体现了法治的原则和反映了法治的要求。但是,鉴于法治是一个有争议的概念,而本文对于法治的认定,采用解释性与分析性而非规范性的立场,因此,仍然有必要对何谓法治入宪的标准问题进行讨论,并进行具体考察。
上述讨论与考察,主要依据各国现行宪法的中文材料[4],以及各国现行宪法之前的部分宪法的中文材料[5]。[18]这样的地域分布,一方面代表了二战后世界各国宪法的一种法治化走向。
最重要的是,面对这股世界性潮流,学术界可以不必运用某种规范性的标准去判断、评论哪个国家是主张法治的还是反对法治的,而是透过各国宪法文本中明确表达的法治规范及其相关的宪制结构,去认识各国、各地区或各类型的法治。对legality不妨称之为法制型法治或者legality型法治。然而,法治入宪仍是立宪史与法治史上的标志性事件之一,它至少将对宪法的价值、宪制结构以及法治的思想文化及其实践等等产生重大影响,如指明一个国家法治化的方向,表达一个国家实行法治的承诺,甚至通过宪法法院的宪法诉讼活动而使其法治规范具有实在的法律效力。依法治国是法治的外在体现,它强调了法治的工具价值,即法治作为一种治国方略的治理功能。
如《德意志联邦共和国宪法》、《摩纳哥王国宪法》、《孟加拉国宪法》、《安哥拉共和国宪法》、《巴哈马宪法》、一些欧洲社会主义国家的宪法和《古巴宪法》等等。对于一些国家来说,内部的民主化是更重要的因素。
其二,规定国家服从法律以及依法治国,亦可认为属于法治入宪。仅就近代宪法学而言,他谈到法国19世纪的一些自由主义代表人物主张宪法(宪章)‘拥有主权。
这一统计包括了一些国家(主要是南斯拉夫、阿尔巴尼亚、保加利亚、捷克斯洛伐克、罗马尼亚、乌拉圭与特立尼达和多巴哥)历次修正的宪法,所以自然比马尔塞文和唐所统计的略多,但其实也相差无几。美洲的10部宪法是《多米尼克国宪法》、《圣卢西亚宪法》、《秘鲁共和国宪法》、《智利共和国宪法》、《安提瓜和巴布达宪法》、《伯利兹宪法》、《洪都拉斯政治宪法》、《1982年加拿大宪法法》、《危地马拉共和国政治宪法》和《巴西联邦共和国宪法》。
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